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注：在本文中，为行文方便，以下司法解释采取简称的方式。

1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），简称《建工解释一》

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），简称《建工解释二》

3. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）于2020年12月29日正式公布，2021年1月1日施行。简称《2021年建工解释》

4. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号），简称《破产法解释二》

建筑施工领域长期存在实际施工人现象，自2004年《建工解释一》颁布后，实际施工人成为正式的法律概念，其权利受到法律保护。正是因为实际施工人现象的存在，致使建筑企业管理不规范，经营风险增大，目前建筑企业破产进入了爆发期。建筑企业破产后，实际施工人权利的保护和实现，成为各方关注的焦点。作为实际施工人，基于物权和所有权的角度，主张取回权是最有效的方式，本文就实际施工人如何实现取回权，以及各级法院对此问题的裁判规则作些探讨。

取回权的概念及法理基础

《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。” 第三十九条：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”结合《破产法解释二》第二条规定，取回权的法理基础在于，债务人（破产企业）所占有的财产，债务人并不享有所有权，不应当作为破产财产在破产程序中进行处置，渊源于民法上的财产返还权。

主要特征是：

1.取回权具有物权性，以所有权及其它物权为基础。

2.取回的标的物由破产企业占有但不属于破产财产。

3.取回权人必须对取回权的标的物享有所有权或支配权。

4.必须在破产程序中，向管理人提出请求，取回权是一种请求权。

《企业破产法》第三十八条的规定通常称为一般取回权，第三十九条的规定通常称为特别取回权。实际施工人行使的是一般取回权。

实际施工人的概念，可以行使取回权的主体范围和标的类型

（一）能够行使取回权的实际施工人的范围

《建工解释一》第一、四、二十五、二十六条中分别规定了不同类型的实际施工人。是指转包、违法分包、借用资质（挂靠）等情形下的实际承包人。主要包括以下五类：

1. 未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人（《建工解释一》《2021年建工解释》第一条第（一）项）；

2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的承包人（《建工解释一》《2021年建工解释》第一条第（二）项），即通常所称的挂靠；

3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的承包人（《建工解释一》《2021年建工解释》第一条第（三）项）；

4.转包的承包人（《建工解释一》第二十六条，《2021年建工解释》第四十三条）；

5.违法分包的承包人（《建工解释一》第二十六条，《2021年建工解释》第四十三条）。

这五类实际施工人中，第1、3类实际施工人本身就是破产企业，不存在行使取回权的问题。第二类是挂靠行为，挂靠人与被挂靠人签有不同名称的挂靠协议或内部承包协议，这些协议的共同特点是约定建筑项目的责任和风险均由挂靠人承担，被挂靠人只收取一定比例的管理费，提供相关资质和手续，不参与经营管理，不作投入，也不承担经营风险，这种类型的实际施工人，对涉及项目的财产及收益，享有实际的支配权和所有权，具有行使取回权的法理基础。第4、5类则要作出区分，根据双方合同约定和实际履行情况，能够证明在该项目上实际施工人与破产企业不存在混同，实际施工人对该项目上的财产及权益具有所有权的，则可以主张取回，否则验证以主张取回。

（二）可主张取回权的标的

根据前述法律规定，实际施工人可以主张取回的财产，必须是破产企业管理人已实际占有、控制，具有支配权的，所有权属于实际施工人的财产。

1.破产企业进入破产程序前，通过以物抵债等方式抵给了破产企业，仍在破产企业名下、或破产企业实际占有、控制的实物。包括土地使用权、房屋、车辆、机器设备等。如这些实物资产已经不存在，在企业破产前已被处置，实物已不存在的，则不能行使取回权，只能申报债权。

2.破产企业进入破产程序前，发包方或其他方支付到破产企业的现金，包括工程款、退还的保证金，且能够证明没有被处置或使用，未与破产企业的资金产生混同。由于货币资金是种类物，企业在破产前现金流已十分紧张，要作出明确的区分在实务操作上十分困难。只有一种情况应当可以确定，即进入破产企业账户后资金被法院冻结未及处置，能够证明该资金是特定化的货币，实际施工人可以主张取回权。

3.破产企业进入破产程序后，进入到破产企业的财产。由于企业进入破产程序后，在重整方案或分配方案、和解方案实施前，破产企业控制的全部财产均处于冻结状态，这些进入破产企业的财产，不论是货币还是实物，均被特定化，未与破产企业的其他财产产生混同，实际施工人均可以主张取回权。

4.未被破产企业控制的实际施工人享有所有权的其他财产，如发包方未支付的工程款、未退还的保证金等，由于不在破产企业占有和控制中，不能通过行使取回权主张权利。

（三）主张取回权的程序

根据《破产法解释二》第二十五、二十六条规定，实际施工人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。逾期主张的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。

取回权属于请求权，应当在法律规定的期限内向管理人提出，管理人不予认可的，则可通过诉讼程序主张。

实际施工人主张取回权的裁判规则

（一）实际施工人要求取回履约、投标保证金的裁判规则

保证金实质是承包人向发包人缴纳一定数目的金钱，为合同履行提供一种金钱担保，其性质与《中华人民共和国物权法》规定的动产质权、权利质权类似。因此，法院一般情况下均认定履约保证金不属于发包人所有的财产，承包人有权取回。

1.云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2018号《民事判决书》认定：对于原告向华丰发展公司交付的履约保证金，系原告为担保合同履行而向华丰发展公司交纳待合同履行完毕后华丰发展公司应当返还的费用，现合同不可能继续履行，原告向华丰发展公司主张返还该费用系行使《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定的取回权，确认华丰发展公司应当返还原告履约保证金。

2. 四川省叙永县人民法院（2019）川0524民初1302号《民事判决书》认定：承包人提供给发包人的履约保证金不属于发包人所有的财产。故本院确认原告曹新亮、李道印对其以第三人江都公司名义提供给被告的履约保证金余款7600000元享有取回权，被告应当将该款返还给原告。

3.浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初1755号《民事判决书》认为：浙江送变电公司退至引拓公司账户内的10万元即范兵为承接发包单位业务而缴纳的投标保证金，该保证金性质不因引拓公司被裁定受理破产清算而改变，其实质等同于范兵为投标而进行的货币担保。该10万元货币在范兵缴纳初始即被特定化，故范兵作为10万元投标保证金的所有权人，对此款项享有取回权。

（二）关于实际施工人要求取回工程款的裁判规则

工程款（包括质量保证金）系实际施工人基于建筑工程施工合同享有的财产，不应属于破产财产，实际施工人有权取回。

1.江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初24号《民事判决书》认为：江西陶瓷学院汇入二建公司账户的631923元不属于二建公司的破产财产，应属两原告所有。张福明、章海翔对案涉的631923元工程款享有所有权，且该款现由二建公司实际占有，故张福明、章海翔依据《中华人民共和国企业破产法》及司法解释的相关规定要求取回属于两原告的工程款631923元，有事实和法律依据，本院予以支持。

2.浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终750号《民事判决书》认为：建筑工程施工合同系承揽合同中的特殊合同，被告金耀公司基于上述合同关系取得质量保修金300000元，不属于金耀公司破产财产。本案原告要求取回的质量保修金虽为货币，但并未与其他货币混同，具有特定化。只有特定化的货币才具有所有权关系，才可行使取回权。

3. 四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初4829号《民事判决书》认为：刘平系该建设项目的实际施工人，案涉工程款应由刘平享有，而非建筑总公司之破产财产。管理人代为收取的前述工程款44995.9元中扣除管理人为此支付的税金4161.1元后的40834.80元部分应予返还。

（三）关于实际施工人要求取回其它财产的裁判规则

1. 实际施工人要求取回实物的裁判规则

实际施工人要求取回实物，首先应当判决返还实物，实物灭失的，实际施工人应当对其替代物具有优先权。

山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6513号《民事判决书》认为：海德公司基于其在被拆迁的房屋所占用的土地上进行开发的事实以及拆迁安置流程和相关协议，间接占有了曲家河社区的原有房屋，现房屋已因拆迁而灭失，而海德公司现因宣告破产而无法继续履行双方签订的合作开发协议，进而无法取得就拆迁房屋而获得的代偿物，故曲家河社区作为权利人有权主张代偿物取回权。又，这些代偿性财产虽然不是原财产，但在本质上是原财产毁损灭失后的替代物，应当亦具有优先权。

2. 实际施工人要求取回管理费及代收款的裁判规则

管理费系债务人在工程中收取的款项，应当认定为债务人财产，实际施工人主张取回工程款的范围中不包括管理费、质安基金。

江苏省海门市人民法院（2020）苏0684民初758号《民事判决书》认为：为保障实际施工人按期支付工人工资，应当支持被告江建新将案涉工程款从破产财产中取回，但应当扣除被告海二公司根据内部承包协议约定所享有的管理费及代收的质安基金。

3. 实际施工人要求取回已保全财产的裁判规则

已冻结款项其实质等同于特户、封金方式，保全即将货币特定化的方式，实际施工人有权取回已保全财产。

成都市金牛区人民法院在（2019）川0106民初10173号《民事判决书》中认定：保全账户内的1,450万元并未与兴业公司的其他财产发生混同，故冻结在双流县人民法院账户的案涉1,450万元款项，是封金性质的特定化货币，系特定的应支付给宣云辉的款项。

（四）不能通过行使取回权主张权利的情形

1.权利人无证据证明其请求取回的款项为“专款专用”

江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民终4884、4887、4889、4890号案件判决书中均提到：取回权的行使标的物是权利人对特定物享有的所有权或其他物权。金钱系种类物，即使被他人非法占有，权利人应当对非法占有人主张不当得利或侵权等债权请求权，而非物权请求权。原告诉请所称的“专款专用”，无证据予以证明，法院无法认定案涉款项系“专款专用”。取回权的行使标的物是权利人对特定物享有的所有权或其他物权，原告仅享有债权，而非物权，故主张取回权缺乏依据。

2. 工程款尚不确定

广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初243号《民事判决书》认为：在涉案合同无效、工程未竣工验收、原告未提交任何施工进度证据的情况下，原告请求被告支付竣工验收合格后的工程价款，主张取回部分房款，于法无据，本院不予支持。

延伸探讨：对发包人未支付的工程款的主张方式

发包人未支付的工程款，不在破产企业或其管理人占有、控制之下，显然不能通过主张取回权的方式实现权利，由于被挂靠企业（违法分包企业）已进入破产程序，不能对其提起诉讼，只能根据《2021建工解释》第43条（《建工解释一》26条，《建工解释二》24条）向发包方主张权利，或根据《2021建工解释》第44条（《建工解释二》25条）行使代位权。具体哪种方式更有利于实现权利，则需视实际情况确定。